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关联公司间的招投标法律问题分析

我国的《招标投标法》自1999年制订颁布后，又于2017年12月进行了修正。在该法长期施行过程中，基础设施建设单位、国有或国家投资单位等，已经积累了许多有价值的经验、取得了显著成效，但是实务中仍有许多需要深入讨论与澄清的分歧。如关联企业之间是否可以参与招投标？如此类争议难以妥善解决，一方面可能影响法律要求的，公正、公平、公开与诚信原则在招投标法律制度中的落实，另一方面也可能导致相关责任人因触犯我国《刑法》第224条规定的串通投票罪而被追究刑事责任。

一、《招投标法》与《招投标法实施条例》的相关规定

无论《招投标法》或其《实施条例》，均未直接限制关联企业之间的招标与投标活动。《实施条例》第34条第1款规定，与招标人存在利害关系，可能影响招标公正性的主体，不得参加投标。从文义解释分析，如果招、投标双方存在利害关系，且该关系可能影响招标公正性时，与招标方存在利害关系的另一方不得参与投标。利用反面解释原理，则其结论为：如果不存在影响招标公正性，则即使招、投标双方存在利害关系，仍然可以参与招、投标活动。《实施条例》第2款则规定，如存在关联关系（负责人同一、存在管理或控股关系），则该关联单位不得参加同一项目或标段的投标活动。也就是说《实施条例》对关联企业的招投标活动的禁止，仅包含利用利害关系影响招标活动的公正性，及利用关联关系，共同投标于同一项目。

二、从司法大数据分析招投标无效的原因

根据郝利等发表的《因招投标违法导致合同无效的司法案例大数据分析报告》，司法实践中因招标行为违法导致的合同无效的情形主要包括：先进行实质性谈判、应招标而未招标、招标人泄密、串通招投标、以他人名义投标或弄虚作假、招标代理机构泄密或串通、低于成本价投标。已检索的案例中在无其他违法因素参与的前提下，仅因利害关系人参与招标活动，而被认定为投标无效的案例并未发现。由此可见，无论法律、行政法规或最高院司法解释、相关案例，仅限制关联企业共同参加某项投标项目，并无关于关联关系市场主体间招标与投标活动的禁止性规定。

三、实践中的几点提示

（一）关联企业不能就某一项目或某一标段共同参与投标。

（二）在保证投标活动公正性的前提下，法律、行政法规并未禁止关联关系的投标人与招标人之间的投标行为。

（三）需采用不可替代的专有技术或专利技术的项目，可不进行招标。

（四）投标人串通报价，造成直接经济损失50万元，或违法所得10万元以上，或中标金额200万元以上的，可能构成串通投标犯罪。